artikel

Het rookverbod

Horeca

Op 1 juni 2008 is het veelbesproken rookverbod in de horeca ingevoerd. Al snel nam de onduidelijkheid rondom de juridische houdbaarheid van het rookverbod, opgenomen in de Tabakswet, dankzij een aantal geruchtmakende uitspraken toe. Duidelijk werd dat het rookverbod juridisch gezien in een aantal opzichten problematische trekken vertoonde.

Het rookverbod

De gerechtshoven Leeuwarden en Den Bosch gaven in een tweetal uitspraken rondom horecaondernemers zonder personeel aan dat er onvoldoende grondslag zou zijn in de huidige regelgeving om de horecaondernemers zonder personeel te verplichten tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod.

Op 23 februari 2010 maakte de Hoge Raad echter uit dat de beide gerechtshoven ten onrechte deze vonnissen hadden gewezen. Naar het oordeel van de Hoge Raad biedt de Tabakswet wel een toereikende wettelijke grondslag voor het verplicht instellen van een rookverbod in cafés zonder personeel.

De Hoge Raad bepaalde dat beide zaken door een ander gerechtshof opnieuw bekeken dienden te worden waarbij ook aandacht besteed moest worden aan de verweren die de cafés hadden aangevoerd en die niet eerder inhoudelijk waren behandeld. Het gerechtshof Arnhem heeft in haar uitspraak van 17 juni 2010 bepaald dat de twee horecaondernemers van café de Kachel uit Groningen en café Victoria uit Breda alsnog veroordeeld dienden te worden tot een geldboete van € 1.200,- vanwege het niet nakomen van het rookverbod uit de Tabakswet. Ook de andere verweren van de cafés, waaronder een beroep op het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en het EG-recht werden verworpen.

Dit betekende dat op dat moment de Tabakswet ten volle nageleefd diende te worden en dat daarop ook gecontroleerd kon worden, ook bij cafés zonder personeel.

Uitzonderingen

Op het rookverbod zoals dat werd opgenomen Tabakswet en de daarvan afgeleide regelgeving werden een drietal uitzonderingen geformuleerd op het rookverbod. Deze uitzonderingen zijn:

•Als privé aan te merken ruimtes.

•Afsluitbare, uitsluitend voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimten.

•De open lucht.

Rookruimtes

Het is dus mogelijk in een horeca-inrichting een zogenaamde rookruimte te creëren. Deze ruimtes dienen duidelijk afgescheiden te zijn van rest van het etablissement en moeten afsluitbaar zijn.

Personeelsleden mogen in beginsel de rookruimtes niet betreden. Dat betekent dat er in ieder geval niet bediend mag worden in de rookruimten. De Minister heeft zich echter wel gerealiseerd dat er bijvoorbeeld schoonmaak- en onderhoudspersoneel de rookruimtes zal moeten betreden terwijl er mogelijk nog rook in de ruimte is blijven hangen. Daarnaast dient personeel in geval van calamiteiten de rookruimte te kunnen betreden. De Minister heeft aangegeven op deze punten niet al te streng te zullen handhaven, hoewel in eventuele rechtszaken uitgemaakt zal moeten worden hoe streng deze normen zullen worden uitgelegd.

De wet kent geen eisen ten aanzien van de minimale of maximale oppervlakte van de rookruimte. Wel dient de horecaondernemer er rekening mee te houden dat er in zijn bedrijf ten minste één ruimte met ten minste 35m² vloeroppervlakte dient te resteren in verband met de eisen gesteld in de Drank- en Horecawet. Tevens dient een ondernemer zich er van bewust te zijn dat het creëren van een rookruimte in bepaalde gevallen bouwvergunningsplichting kan zijn en dat het creëren van een dergelijke rookruimte gevolgen kan hebben voor de brandveiligheid in de inrichting en dat als gevolg daarvan in sommige gevallen een nieuwe gebruiksmelding gedaan dient te worden.

Geen hinder/overlast

Buiten de rookruimte mag geen hinder of overlast worden ondervonden van tabaksrook. De vraag of hinder of overlast wordt ondervonden wordt objectief beantwoord. Het gaat er om of er in het geval van een “organoleptisch” onderzoek, oftewel een onderzoek met de zintuigen, vastgesteld kan worden dat er rook waarneembaar is in een ruimte. Het hoeft dus niet zo te zijn dat in de ruimte waar rook waarneembaar is, de aanwezige bezoekers aangeven hinder of overlast te ondervinden. Louter de aanwezigheid van rook veronderstelt reeds dat hinder of overlast wordt ondervonden en is voldoende voor handhavend optreden.

Terrassen

In gebouwen en op overdekte binnenplaatsen mag niet gerookt worden. Overdekte binnenplaatsen en overdekte terrassen worden niet beschouwd als open lucht. In eerste instantie zou het rookverbod dus ook gelden voor overkappingen en overdekte terrassen, ongeacht de aard of het materiaal van de overkapping.

In overleg met de Tweede Kamer heeft de Minister echter aangegeven dat ook deze regel niet al te streng uitgelegd wordt. In de open lucht mag wel gerookt worden, ook bij overkappingen maar daarbij geldt dat een terras niet aan vier zijden afgesloten mag zijn. Er dient dus ten minste een zijde van een terras te zijn die volledig met de open lucht in verbinding staat.

Handhaving

Het rookverbod kan zowel via de bestuursrechterlijke weg als via de strafrechtelijke weg worden gehandhaafd.

Wordt de bestuursrechtelijke weg gekozen dan kunnen voor overtredingen ten aanzien van het rookverbod boetes worden opgelegd welke in eerste instantie € 300,- kunnen bedragen, welk bedrag wordt verhoogd tot € 600,- indien degene aan wie de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere boete onherroepelijk is geworden. Volgt binnen drie jaar na de eerste overtreding wederom een nieuwe overtreding, dan wordt het bedrag € 1.200,- en indien een vierde overtreding volgt binnen vijf jaar na de eerste overtreding wordt het bedrag € 2.400,-.

Wordt overwogen een boete op te leggen dan wordt de ondernemer eerst in de gelegenheid gesteld zijn of haar zienswijze te geven. Hiervoor wordt een redelijke termijn gegeven. De mogelijkheid een zienswijze te geven kan worden gepasseerd indien de ondernemer reeds eerder in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen en zich sindsdien geen nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan. Dit kan zich voordoen wanneer al eerder een boete is opgelegd, tijdens de controle waarop het opleggen van de boete is gebaseerd reeds de mogelijkheid van een zienswijze is geboden of naar aanleiding van een eerdere waarschuwing een zienswijzengesprek heeft plaatsgevonden.

Ook kan het overtreden van de rookverboden in de Tabakswet strafrechtelijk worden vervolgd, nu overtreding daarvan strafbaar is gesteld in de Wet Economische Delicten. Dit kan leiden tot een boete van maximaal € 18.500,-, al dan niet in combinatie met voorwaardelijke/tijdelijke stillegging van de onderneming. Het recht tot strafvervolging vervalt indien de Minister van VWS al in het kader van bestuursrechtelijke handhaving een boete heeft opgelegd.

Huidige stand van zaken

Op drie november 2010 heeft Minister van Volksgezondheid, Wetenschap en Sport, Edith Schippers, aangegeven de reeds in het regeerakkoord van de VVD en het CDA aangekondigde versoepeling van het rookverbod te willen gaan uitvoeren.

De versoepeling ziet op cafés met een nuttig vloeroppervlak van minder dan 70 m² en zonder personeel. Voor deze cafés zal het rookverbod komen te vervallen.

Op dit moment is het nog slechts een voornemen van de Minister. De algemene maatregel van bestuur die ziet op het rookverbod in de horeca zal gewijzigd moeten worden. De Minister heeft aangekondigd dit zo snel mogelijk te willen uitvoeren.

In afwachting van de wijziging van de wetgeving zal het handhaven van het rookverbod in cafébedrijven met minder dan 70 m² aan horeca lokaliteit en zonder personeel komen te vervallen. Ook zullen reeds genomen boetebeschikkingen voor deze groep worden ingetrokken.

Opvallend is dat deze versoepeling alleen geldt voor kleinere cafébedrijven zonder personeel en dus niet voor – bijvoorbeeld – restaurants of snackbars. Ook roept de precieze invulling van het begrip “personeel” nog de nodige vragen op. Is er slechts sprake van personeel indien er een duidelijke arbeids/gezagsverhouding is met bijbehorende beloning of wordt ook reeds over personeel gesproken indien er sprake is van het verrichten van feitelijke werkzaamheden zoals, bijvoorbeeld, in het kader van procedures rondom de Wet arbeidvreemdelingen wordt aangenomen?

Naast de aangekondigde versoepeling van het rookverbod heeft Minister in dezelfde brief aan de Kamer van drie november aangegeven dat de technische mogelijkheden tot het zodanig verversen en zuiveren van de lucht in cafés dat toch gerookt kan worden vooralsnog geen haalbare kaart blijkt

De voorgenomen uitzondering is van toepassing op horecabedrijven die:

•vrijwel uitsluitend gericht zijn op het verstrekken van alcoholhoudende drank, én

•geen gebruik maken van personeel (ook geen uitzendkrachten, stagiaires, vrijwilligers, et cetera), én

•over slechts één horecalokaliteit beschikken, én

•deze enige horecalokaliteit kleiner is dan 70 m².

Caféhouders die onder de uitzondering vallen en roken willen toestaan, dienen zich melden bij de nWVA. Als de ondernemer naar waarheid heeft verklaard aan de voorwaarden te voldoen en deze blijken na controle door de nVWA correct te zijn, vindt er geen controle plaats ter plaatse zolang aan de voorwaarden wordt voldaan. Het café moet dan duidelijk aangegeven dat er mag worden gerookt. Aan de vormgeving van deze aanduiding zijn geen specifieke eisen gesteld qua vorm, tekst of logo. De aanduiding dient in ieder geval duidelijk zichtbaar en leesbaar bij de ingang te zijn aangegeven.

Het beroep op de uitzondering kan eenvoudig gemeld worden via de volgende link: http://formdesk.minlnv.nl/horeca/Rookvrije_horeca

Tips

•Laat zien dat de inrichting (behoudens een eventuele rookruimte) rookvrij is. Geef dat aan door middel van bordjes of stickers en plaats nergens asbakken buiten de rookruimte (nog veel gezien!);

•Geef duidelijk aan waar de afsluitbare rookruimte zich bevindt;

•Bedien niet in de rookruimte;

•Laat klanten die roken in een ruimte waar dat niet is toegestaan direct hun sigaret uitmaken. Wees hier alert op en instrueer uw personeel hoe hier mee om te gaan. U dient hier als horecaondernemer actief tegen op te treden;

•Wees voorbereid op een (onaangekondigde) controle door de nVWA en instrueer uw personeel hierover.

Bron: www.meestermeester.nl